误喝“硫酸”胃被切除,汪信明主任律师代理后收集录音认定成工伤!

  发布时间:2014-6-21 22:37:54 点击数:
导读:夏**在上班时间、上班地点因工作劳累后口渴误喝了有毒饮料,而被此卫生安全隐患致伤,从表面形式上看与搬运工作没有因果关系,但其口渴喝饮料是因为前阶段的劳累而口渴和为了下一步的工作的生理所需而补充人体水分,其内在形式与履行工作职责有必然的内在联系,按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定,从司法实践中也把其表现形式与履行职务有内在联系的雇员行为认定为从事雇佣活动的规定,因此夏**劳累后喝饮料应视为与履行工作职责有内在联系的从事雇佣活动行为。根据《工伤保险条例》第十四

工伤认定决定书

渝中劳社伤险认决字[2007]941号

用人单位名称:重庆秋实货运有限责任公司

单位住址:渝中区长滨路79号

受伤职工姓名:夏**,性别:男,出生年月:1989年9月,职业:搬运工

身份证号:5002241989****4910

家庭住址:重庆市铜梁县**镇**村5组18号

夏**于2007年11月21日提出本人的工伤认定申请,本机关依法于2007年11月21日受理。

经调查核实,夏**是重庆秋实货运有限责任公司**货运部搬运工。2007年2月12日8时左右,夏**在重庆秋实货运有限责任公司**货运部搬运货物时,因口渴误喝装在七喜饮料瓶中的电瓶水而受伤,经重庆医科大学附属第二医院诊断为:上消化道化学性烧伤伴幽门完全性梗阻。

根据《工伤保险条例》第十四条第(一)项之规定,本机关认定夏**受伤性质属于工伤。

如不服本决定,可在收到决定书之日起60日内向重庆市劳动和社会保障局行政部门或重庆市渝中区人民政府申请行政复议。

二OO八年一月十七日

重庆市渝中区劳动和社会保障局

工伤认定专用章(印章)

送:重庆秋实货运有限责任公司、夏**

 

附:律师代理意见

代理意见

重庆市渝中区劳动和社会保障局:

我受本所指派和夏*及其母亲陈**的委托,担任夏*向贵局申请认定其在重庆秋实货运有限责任公司的**货运部上班期间误喝“电瓶水”导致胃切除受伤性质行政认定一案中夏*的代理人,我经过多方收集证据,查阅了案卷,现对本案提出如下意见,望斟酌!

一、关于重庆秋实货运有限责任公司(下称秋实公司)与其秋实**货运部的关系问题。

1.秋实**货运部是秋实公司下属的未办理营业执照的非法人分支机构。

具体事实体现为:

①秋实公司在2006年8月对秋实**货运部的《通知》中有对秋实各货运部的管理办法,该《通知》盖有秋实公司印章被秋实**货运部贴于墙上(见相片及光盘);

②被该《通知》覆盖(说明张贴时间早于2006年8月)的《秋实货运公司内部联系电话》将秋实**货运部的业务办公电话68****06和负责人周**手机13709****08作为其内部接货站之一(见相片及光盘);

③秋实**货运部另一面墙上对搬运工规章制度的规定在2006年3月即以秋实公司名义实施(见相片);

④秋实公司与秋实**货运部的《协议》名为承揽,实为内部承包,内容中含有上下级部门管理方法和承包实质的内容,体现为:

a.第一条第2项“……如果串货不报或故意隐瞒者,视为盗窃行为,经公司清查准确的串货,一律按偷吃货处理,每次每一件货处罚10000元。对情节严重的除处罚负责人外,公司有权终止本协议并没收风险保证金。……”(注:此为处罚管理措施,如是承揽应按违约处理);

b.第一条第4项“……不得与其它货运部门联营、承揽货运或乱接收其它货运部的货物,也不得私自外接散户业务,如果发现一次处罚3000元……”(注:如为承揽,承揽人可与多家货运部合作承揽,自己接散户业务那更是应该,反而承包中不准接散户业务是典型特点);

c.第一条第5项“乙方对甲方支付的代收款(包括货款运费等),必须及时收取,并于收到款后的第二日内,将代收款存入甲方的账户上,如果逾期不存入,视为违约。甲方有权没收风险保证金并对逾期未存入的代收款的2倍向乙方进行处罚,……”(注:代收款在约定时间付就行了,只能当作违约处理,不能罚款,此也为管理措施);

d.第一条第6项“乙方在收取提付款时,不能改变货运价格,如果改变必须经甲方同意,……”(注:承揽人收取其自己接的业务费用,只要其接得到,定价权在承揽人,秋实公司为什么要管,只因是承包);

e.第二条第1项“按每月总收入,减去甲方支付棒棒的回扣费,减去甲方同意的少收款,余下部分的总收入来乘22.5%的总金额归甲方所有,由乙方补给甲方”(注:变相承包的计算方式);

f.第二条第2项“甲乙双方各自的雇工、门面等一切开支,属各自经营管理概由各自负责,不得列入分成之内进行核算”以及第3项“运货车辆由乙方组织运输,车运费不计入成本,由乙方全部承担。……”(注:如真是承揽,这些费用本就该各自承担,这不是表明此地无银三百两吗?反而说明不是承揽)。

⑤**区**工商所收工商税的工商人员颜**出具的情况说明表明,虽然他不知道秋实**货运部实际负责人为周**,他收工商费时都是由卢**及其爱人与他交涉,但他说明了该处即现**秋实货运部早在2005年热天在当地开业时便以秋实公司名义对外经营;

⑥申请方提交的对周**的调查笔录中当调查人问其是否挂在秋实公司时,周**承认先和吴三一起打伙做秋实**货运部,后因合不来而换为卢**,并没有否认其以秋实**货运部名义经营和承包秋实**货运部的事实,从常人接话答话的习惯上来讲,周**对调查人的问话内容是一种默认行为;

⑦申请方提供的录音材料2录音(夏、周、卢1-2唐)约19’48”~20’16”周**承认是与秋实有合同;6录音(夏、卢、周1-1汪)前大半部分都承认是秋实**货运部。

从以上七个方面分析,秋实公司与秋实**货运部之间对内是**货运部,对其有《通知》、《内部联系电话》、所谓《承揽协议》包含的各种承包管理措施;对外称秋实公司承接业务。因此,秋实**货运部属于秋实公司在**未办理营业执照的非法人制分支机构。

2.用人单位秋实公司伪造编造证据及事实欺骗劳动局企图逃避用工主体应负工伤法律责任,具体体现为:

①秋实**货运部的实际承包人为周**,并不是周**和卢**两人,秋实公司提交的所谓《承揽协议》中卢**的名字是后来应付本案工伤认定、企图推脱责任而加上去的,甚至有可能整个协议都是后来补签的假协议,而真协议被销毁或隐藏,如果案情需要,我们将申请鉴定

②申请方提供的录音材料3录音(夏、周、卢1-3唐)(11’10”~13’30”)周**承认他和卢**之间是内部协议,卢*想和公司签但没有签成。所以本案事故发生后,迫于需要长期经营挣钱的压力,在相关人员授意下和其他压力(因“电瓶水”是卢**倒的),卢**才于2007年4月30日注册个体执照,企图将用工主体责任从秋实公司转至其个人名下。

③《内部联系电话》中的联系人为周**也印证申请人陈述的观点。

二、关于夏**与重庆秋实货运有限责任公司是否存在劳动关系的问题。

代理人认为,双方存在事实劳动关系,具体事实体现在:

①申请方提供的调查笔录中秋实**货运部承包人周**陈述的“夏**2007年2月6日到其货运部,第二天即2月7日即开始做事……夏**是早上6:30分上早班,……有夏**、张**、朱*、孙**、袁*等七个员工一起吃饭”多处、反复、明确表明夏**是在秋实**货运部上班当搬运工。

②以6录音(夏、卢、周1-1汪)中卢**承认向夏**发有工资并有签名,但否认是发的工资而是压岁钱的情节可以辅助认定(试想,有年前发压岁钱的吗,特别是发压岁钱签字的吗,还有卢**有什么资格给夏**发压岁钱?)。

③另一方面,秋实公司在回复贵局《关于夏**受伤性质的意见》中也陈述“夏**是卢**、周**所聘用的员工,与秋实公司无关”,虽然秋实公司企图想推脱责任,但从其陈述而依据的情况,说明夏**被周**聘为秋实**货运部搬运工是不争的事实(即卢**、周**向秋实公司内部汇报时汇报为夏**是在该处上班),三方相互印证。

根据渝劳社办发[2000]41号《关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见》第五条和渝劳社办发[2001]228号《关于的补充意见》第二条以及劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二、四条的规定,结合本案相关材料足以判断夏**是秋实公司的下设内部机构聘用的搬运工作人员,并且接受有相片表明的秋实公司2006年3月实施的搬运制度的管理,应与秋实公司存在事实劳动关系!

三、关于夏**在工作时间内喝饮料被掺“电瓶水”的饮料烧伤胃致切除受伤的性质问题。

代理人认为,夏**在员工团年饭酒席上看见该饮料为七喜饮料,且包装在其喝的时候都没有脱落,而且有秋实**货运部另一员工杨**和负责人周**都把其当作饮料喝过,作为员工的夏**,在劳累一个半小时后口渴把其当作正常的饮料喝下毫无任何过错,反而说明秋实**货运部管理不够,没有为劳动者提供安全的卫生条件,违反了《劳动法》第六章《劳动安全卫生》中关于用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度等规定,属于潜在的卫生方面的安全隐患

夏**在上班时间、上班地点因工作劳累后口渴误喝了有毒饮料,而被此卫生安全隐患致伤,从表面形式上看与搬运工作没有因果关系,但其口渴喝饮料是因为前阶段的劳累而口渴和为了下一步的工作的生理所需而补充人体水分,其内在形式与履行工作职责有必然的内在联系,按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定,从司法实践中也把其表现形式与履行职务有内在联系的雇员行为认定为从事雇佣活动的规定,因此夏**劳累后喝饮料应视为与履行工作职责有内在联系的从事雇佣活动行为。根据《工伤保险条例》第十四条第(一)项的规定,夏**在工作时间和工作场所内,因司法实践中视为从事雇佣活动的口渴喝饮料行为而受到的用人单位劳动卫生方面的安全隐患导致的意外事故,应属于工伤。

本案例也与当前司法界普遍认同的同为生理需要的上班时间上厕所摔伤而被认定为工伤类似,因此代理人建议参照执行,同样将本案认定为工伤。

诚然,前述意见供贵局承办人参考!

代理人:重庆捷恒律师事务所

汪信明 律师

二00七年十二月二十六日

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