重庆市律协劳动与社会保障业务委员会 关于《劳动争议案件实务技能研讨》会议纪要

  发布时间:2014-6-22 16:03:49 点击数:

重庆市律协劳动与社会保障业务委员会

关于《劳动争议案件实务技能研讨》会议纪要

为进一步提高全市律师在处理劳动争议案件方面的业务技能,研讨劳动争议仲裁与诉讼中的热点问题。重庆市律师协会劳动和社会保障业务委员会于2010年1月15日16日在永川区举办了“劳动争议案件实务技能研讨会”。研讨会由专委会主任杨勇主持,专委会副主任陈昱、副主任蔡昌鑫、专委会全体委员、青工委副主任陈柯及部分委员、永川区各律师事务所律师均参加了本次研讨会,此外,研讨会还得到重庆市渝中区劳动和社会保障局及仲裁处、永川区司法局、律协永川分会等有关部门的大力支持,出席本次研讨会的嘉宾重庆市渝中区劳动和社会保障局吴兴荣副局长、重庆市渝中区劳动争议仲裁院资深仲裁员董錾老师等。
    研讨会分析了当前办理劳动争议案件中的重点、难点问题,并就劳动法律体系中的部分条文进行了深入阐释与剖析,对一些带有普遍性的问题达成了共识,现纪要如下:
    一、工伤认定的适用范围
    1.关于工伤认定的申请期限问题。《重庆市职工权益保障条例》第二十三条规定,工伤职工及其亲属或者工会组织向劳动保障行政部门申请工伤认定的时效为一年。申请时效从医疗终结之日或者评残之日起算。然而,《工伤保险条例》第十七条对此种情形下的申请时效规定为自事故伤害发生之日起1年内,向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。鉴于我国法律基本原则为新法优于旧法,特殊法优于一般法,且《工伤保险条例》为国务院颁布的行政法规,因此,目前在实务操作上,均一致采取自事故发生之日起1年内的申请期限。
    2.离退休人员是否存在工伤保险问题。《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。因此,从立法本意追溯,离退休人员与用人单位之间应不存在劳动关系,不属于工伤保险范畴,但为保障离退休人员的合法权益,用人单位可依据劳部发【1996】354号文件规定,按照双方签订的《聘用协议》中相关约定,在离退休人员发生工伤时,比照《工伤保险条例》的相关待遇向离退休人员支付补偿;同时建议对离退休人员可为其提供商业保险,以降低企业风险。
    3.个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,车主聘用的驾驶员或售票员与挂靠单位之间形成劳动关系,驾驶员或售票员在车辆运营中伤亡的,应适用《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤;无证驾驶机动车遭受伤害是否能够认定工伤。在2004年1月施行的《工伤保险条例》第十六条中规定了三种不得认定为工伤或者视同工伤的情形,现根据社会经济形势的变化,重庆市高院出台相关文件,对于职工在上下班途中因本人无证驾驶机动车行为遭受伤害的,原则上也不得认定为工伤或视同工伤,但有驾驶证未携带以及驾驶证超过应年检期限不满一年的除外。
    二、规章制度的订立与实施
    1.规章制度在制定时,是否应经职工代表大会或者全体职工平等协商一致,讨论通过。根据《劳动合同法》第四条规定,用人单位的规章制度应保护员工的知情权、建议权和否决权,但这种权利的实现应主要体现在法律程序方面,而对于实质内容方面是否须经协商一致同意或者讨论通过则并未作出强制性要求。
    2.用人单位可否在规章制度中对变动员工的工作内容和工作地点作出规定。根据《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同应当具备的条款中包括双方对工作内容和工作地点的约定,鉴于劳动合同具有优先于用人单位规章制度适用的效力,因此,建议用人单位在劳动合同中对变动员工的工作内容和工作地点进行特别约定。
    3.倘若用人单位尚未成立工会,如何依据规章制度处理严重违纪的员工。按照现行法律法规的立法精神,工会在用人单位解除劳动合同方面有建议权,此举的立法源于对职工权益的保护,因此,对于不存在工会组织的用人单位,应在与违纪员工解除劳动合同前,征求职工代表意见,以体现程序的民主性。会议并提示律师应协助用人单位按照法定程序制定符合用人单位生产经营的合法规章制度。
    三、劳动争议案件举证责任的理解与适用
    1.关于工伤认定方面的举证责任分配问题。在一般情况下,该类案件应严格依照法律规定分配举证责任,但在法律无明文规定的特殊情况下,参会人员均认为,若系劳动者单方面提出的认定请求,应由劳动者负责对劳动关系的建立及伤亡事实承担基本的举证义务,工伤认定行政部门应积极履行职责,承担调查取证工作,用人单位也应积极配合提交证据,三方共同分担举证责任。
    2.如何认定加班工资的举证责任。劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的,一般由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任,但有证据证明该部分证据系有用人单位持有的,由用人单位负举证责任。
    3、关于用人单位工资单、考勤表的证据效力。根据劳部发【1994】489号《工资支付暂行规定》及重庆市高院的相关规定,用人单位对于支付劳动者的工资,对工资的数额、时间、领取者的姓名及签字等支付凭据,应当保存两年以上备查,因此,用人单位认为已经足额支付劳动者近两年的工资或加班工资的,应由用人单位负举证责任。劳动者追索两年前的加班工资的,由劳动者对用人单位未足额支付加班工资负举证责任。另外,对于作为用人单位用工管理重要环节的考勤表的效力问题,主要需结合用人单位的规章制度予以认定。会议提示律师应在企业人事管理活动中积极指导企业保存用工证据,配合企业规范用工程序。
    4.关于拖欠工资报酬的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》规定:“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”因此,会议建议用人单位应在一定期限内(如年终慰问等方式)与员工确认工资支付的相关事宜,以确定诉讼时效的起算时间。
    5、关于无法确定举证责任问题。在法律没有具体规定由谁承担举证责任时,应当根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任,会议提示律师做好证据的收集及证据分配等工作。
    四、劳动合同履行中的操作实务
    1.若《劳动合同》对工资支付、加班工资的约定被认定为无效时的应对策略问题。参会人员经讨论后,一致认为根据劳动部《关于实施最低工资保障制度的通知》等相关规定,用人单位与劳动者在《劳动合同》中的工资约定应不低于当地最低工资标准,且应具备明确的工资组成项目及基本工资数额,另外,用人单位与劳动者还可在《劳动合同》中对加班工资的计算基数进行特别约定。
    2.关于在《劳动合同》履行期间的条款变更问题。《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。鉴于此,会议指出,用人单位可在与劳动者订立的原《劳动合同》中对可能发生的劳动合同变更预设程序和方式,以作为用人单位与劳动者实施变更时的依据,在协商不一致时,用人单位可依据劳动合同约定依法行使用工管理权。
    五、“双倍工资”条款在实务中的理解和运用
    1.关于劳动者是否可以在解除劳动合同之时向用人单位同时提出支付双倍工资的请求问题。根据《劳动合同法实施条例》第六条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同。”因此,会议认为,用人单位对劳动者支付两倍工资应当是与补订劳动合同并列的两项义务,劳动者应当同时主张,不能只要求双倍工资而不补订劳动合同。
    2.关于劳动合同到期后未续签,劳动者是否可以向用人单位主张双倍工资赔偿的问题。根据《劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”,因此会议认为,用工之日可以追溯至《劳动合同法》实施以前,是否签订劳动合同是支付二倍工资的依据,法律的惩罚性规定主要侧重于对用人单位与劳动者建立劳动关系后,却未同时签订首次劳动合同的情形,而对用人单位未及时续订劳动合同的问题,可不适用双倍工资赔偿。
    3.若用人单位自用工之日起一直未与劳动者签订书面劳动合同,则用人单位可能面临的法律风险问题。结合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的相关规定,用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截至时间为补订书面劳动合同的前一日。若用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。据此,会议认为,用人单位对双倍工资的处罚性适用应限定在十一个月以内。
    六、经济补偿、赔偿及赔偿金的相关规定
    1.关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的法律适用问题。1994年12月3日,劳动部以〔1994〕481号文件印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称“经济补偿办法”),其中规定了若干违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准,该文件目前尚未被废止,然而,因其部分规定已与生效实施的《劳动合同法》的若干条文相背离,根据我国上位法优于下位法,新法优于旧法的原则,会议认为,对《劳动合同法》已覆盖经济补偿办法中的部分条文,应优先适用《劳动合同法》的相关规定。
    2.关于经济补偿与额外经济补偿金的适用问题。会议认为,《劳动合同法》中所称的“经济补偿”是由劳动法律体系的社会性所决定的,其实质即为社会责任性质,而“额外经济补偿金”则属于带有赔偿性质的支付项目,其适用条件一般来源于侵权行为,该支付项目在目前的法律规则中,在形式上表现为赔偿金。
    3.关于如何正确理解《劳动合同法》中的法律责任条款问题。现行《劳动合同法》在法律责任方面对用人单位进行了严格的约束,在内容上主要涉及赔偿责任的承担和赔偿金的支付两个方面。从实务中劳动争议仲裁及法院诉讼的受理范围看,普遍认为,除部分交叉范围外,对于赔偿金的争议,一般不属于劳动争议的受理范围,其惩罚性主要以行政执法机关的行政处罚方式体现;而对于赔偿责任的争议,一般属于劳动争议的受理范围,其补偿性主要通过民事侵权的过错责任方式体现。
    七、关于劳动争议案件的救济途径
    1.关于劳动争议仲裁或诉讼的受理问题。《劳动保障监察条例》第二十一条规定:“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章,对劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的,依照国家有关劳动争议处理的规定处理。”;另外,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定,对因确认劳动关系、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议以及法律、法规规定的其他劳动争议均属于劳动争议仲裁的受理范围。
    鉴于此,会议认为,劳动争议仲裁院或法院的审理主要体现对劳动者个体私权利的维护,然而,劳动争议仲裁院并非执法机构,不具备国家赋予的职权,其对仲裁裁决的执行需向人民法院申请,对仲裁裁决不服也只能提起民事诉讼,且除本属于行政监察受理范围以外的部分,对已经仲裁处理的劳动争议,劳动监察部门将作出不予受理的决定。
    2.关于劳动保障监察部门的受理范围。国务院第423号令《劳动保障监察条例》第十一条规定,劳动保障行政部门对用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况、用人单位与劳动者订立劳动合同的情况、用人单位遵守禁止使用童工规定的情况、用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况、用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况、用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况、用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况、职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况、法律和法规规定的其他劳动保障监察事项实施劳动保障监察。
    会议认为,劳动监察部门作为一个行政执法机构,主要负责对国家权利的行使,例如对社会保险的监督、稽核权等,用人单位或劳动者对劳动监察部门的处理决定不服时,只能通过行政复议、行政诉讼的方式解决,而不能再行提起劳动仲裁,基于此,建议律师在选择救济途径时,应特别注意行政执法查处和劳动仲裁争议两个不同程序的救济途径,以及行政程序的特殊性,尤其在证据收集和诉讼程序方面,更应明晰利弊,甄别优劣。

重庆市律师协会劳动与社会保障业务委员会
二〇一〇年一月二十一日

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